Transcurridos cinco
años y medio desde su adopción, la Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en
asuntos civiles y mercantiles (2008/52/CE) tiene una paradoja sin resolver: a
pesar de sus probados y múltiples beneficios la mediación en asuntos civiles y
comerciales todavía se utiliza en menos
del 1% de los casos en la UE.
‘Rebooting’ the
mediation directive, 2014 European Parliament's Committee on Legal Affairs. Este estudio, que solicitó las opiniones de
hasta 816 expertos de toda Europa, muestra claramente que ese desalentador
resultado resulta de la débil aplicación
de políticas de apoyo a la mediación, ya sean legislativas o de promoción,
en la casi totalidad de los 28 Estados miembros.
Estas son sus
conclusiones finales:
“El análisis del
marco regulatorio de la mediación en los 28 Estados miembros revela variaciones
significativas en la aplicación de la Directiva sobre la mediación. Por ejemplo, varios
estados han optado por aplicar la Directiva únicamente para los litigios
transfronterizos, mientras que otros han aplicado las disposiciones de la
Directiva, en diverso grado, a las disputas domésticas también, con lo que la
institución presenta un régimen regulador dual,
Una variedad de
enfoques de implementación han representado los esfuerzos de los países para
lograr el delicado equilibrio, que persigue la Directiva, entre el uso de la
mediación y el recurso al litigio. Mientras
que el artículo 5 de la Directiva permite a los Estados miembros introducir
elementos de mediación obligatorias, incluidas las sanciones, la tradición de un
enfoque voluntario de la mediación ha prevalecido en gran parte en el ámbito
legislativo en la UE. Pero los países que han incorporado elementos
obligatorios han pasado sobre él en diferentes maneras. Sólo un país, Italia, ha ordenado la
participación en la mediación como requisito previo al litigio en un rango
bastante ampliamente definido de controversias; otro país, el Reino Unido, lo ha
probado para las disputas por debajo de un cierto valor monetario, pero luego
lo retiró; Francia está probando la mediación obligatoria en determinadas áreas
temáticas, y una serie de países que establecen como obligatoria la asistencia
a las reuniones informativas acerca de la mediación. Otros países
han establecido incentivos financieros, en lugar de mandatos, para fomentar la
participación en mediación.
Un área de
consistencia significativa y decepcionante, sin embargo, es la información
sobre el uso de la mediación en los Estados miembros. La encuesta del estudio confirma que
el número de mediaciones, en promedio, es inferior al 1% de todos los casos de
litigio en la UE. Este resultado
es especialmente decepcionante, porque la encuesta también confirma los datos
contenidos en el estudio sobre "Los
costes de la no-ADR ' de 2011. Como
se ve a partir de ese y otros estudios, la mediación puede ahorrar a los
litigantes una cantidad significativa tanto en el tiempo como en el costo, en
comparación con el tiempo y el costo del litigio.
Casi la totalidad de
los 816 expertos de toda Europa que respondieron al cuestionario del estudio
creen que tendrían que estarse produciendo más mediaciones. El estudio analiza la evaluación de
ciertas características clave de la eficacia de las respectivas leyes en el fomento
de la utilización de la mediación. Para
obtener sus evaluaciones, el estudio pedía a cada encuestado que clasificara el
grado en que la regulación de la mediación en su país promueve la mediación. Cada encuestado eligió una de tres
opciones en un espectro que va desde menos a gran alcance, para la promoción
más potente. Muchas de las respuestas
revelaron que los enfoques legislativos existentes no tienden a promover el uso
de la mediación.
El nivel de
protección de la confidencialidad no afecta de manera significativa el número
de mediaciones. De hecho, la
mayoría de los encuestados indicó que la confidencialidad está
garantizada, con pocas excepciones, o en todos los casos, incluso en países en
los que hay menos de 500 mediaciones anualmente. Invitaciones a la mediación desde los
tribunales también han generado normalmente muy pocas mediaciones aun cuando
los jueces se considera que tienen un enfoque muy proactivo hacia la mediación. Incluso cuando el proceso interno para
hacer cumplir acuerdos mediados es considerado relativamente fácil, disipando
la preocupación de que los litigantes podrían no participar en una mediación
por temor a que la aplicación de su resultado pudiera ser demasiado
engorroso, el número de mediaciones es baja.
Los sistemas de
acreditación de los mediadores nacionales, tampoco, parecen ser un
factor determinante en la conducción de las partes a mediación con la
confianza necesaria, ya que los sistemas se consideran generalmente buenos y suficientes.
Aún cuando las normas de acreditación se consideran de alta valoración hay
pocas mediaciones.
Un número de países
que ofrecen mayores incentivos para las personas que elijan la mediación no
sucede que muchos litigantes recurran a este procedimiento alternativo; esto
sugiere que, aun suponiendo que incentivos importantes se pudieran proporcionar
en éstos tiempos económicos difíciles, no debe esperarse un aumento
significativo en las mediaciones basada en la aplicación de estos incentivos
por sí solos.
La mediación en línea
todavía se divulga por ser casi inexistente en la mayoría de los Estados miembros,
pero incluso su disponibilidad, en algunos países, no muestra ninguna conexión
con un uso frecuente de la mediación.
En los Estados
miembros donde los abogados están obligados por ley a informar a sus
clientes acerca de la mediación, el número de mediaciones no es muy alta por
esa sola razón, y lo mismo es cierto en general donde se requiere a los
litigantes para asistir a una sesión informativa obligatoria de mediación antes de
presentar una demanda.
En resumen, todas
estas características normativas, identificadas en el estudio como la
posible causa de la falta de desarrollo de la mediación en la UE, no parece que
resulten ser factores decisivos en favor del uso de la mediación, incluso en
los que se implementan para su mayor aplicación. Por el contrario, existen pruebas de
que para producirse un aumento significativo en el uso de la mediación es necesario
la introducción de instrumentos para una "mediación obligatoria "en los
sistemas jurídicos de los Estados miembros.
Es muy
significativo que en el único país de la UE con más de 200.000 mediaciones por año, Italia, sólo vimos este
aumento (de tal vez unos pocos miles al año) cuando la mediación se convirtió
en un condición previa al juicio, en determinados tipos de casos. Esta conexión directa es además,
confirmada por lo que ocurrió durante el período de tiempo cuando la mediación
dejó de ser obligatoria allí (octubre 2012-septiembre 2013): el número
de mediaciones, tanto obligatorias como voluntarias, cayó de nuevo a un número
muy modesto. Sólo se levantaron
de nuevo, a decenas de miles al mes, cuando se reintrodujo el requisito
obligatorio.
Por encima y más allá
de la experiencia italiana, gran cantidad de las respuestas del estudio
muestran que los elementos obligatorios en la mediación -algo que en el
pasado reciente fue por muchos considerado como un "tabú"-
ahora son aceptables para la mayoría de la gente.
En la definición de
la medida en que los elementos obligatorios deberán ser introducidos, la preferencia
de la mayoría de los encuestados parece ser la de exigir a los litigantes
probar el intento de la mediación antes de presentar una demanda, aunque en
determinados tipos de casos solamente. En una inspección más detallada de los
datos, sin embargo, el estudio muestra que una modalidad más
"mitigada" de la mediación obligatoria podría ser más apropiada. En particular, dos formas mitigadas
de mediación obligatoria -a saber, la asistencia obligatoria a la sesión
informativa y la mediación obligatoria con la posibilidad de darse de baja si
los litigantes no tienen intención de continuar con el proceso-
registran una preferencia mayor cuando se evalúan en combinación.
La razón para la
evaluación de las calificaciones de estas dos medidas es de forma conjunta que
ambos se centran en la idea de obligar a los litigantes a, por lo menos, sentase
juntos a considerar la mediación en serio. Además, quienes se oponían a la idea
general de introducir elementos obligatorios en la mediación, eran menos
resistentes a sus formas mitigadas.
En cuanto a la
elección entre los dos enfoques mitigados, los datos sugieren claramente que la mediación obligatoria, con opción de exclusión, es la preferida. De hecho, los países en los que la otra
fue adoptada, no tienen un número significativo de mediaciones y, en
consecuencia, sus expertos nacionales abogan por medidas más fuertes.
Por último, y quizás
lo más importante, el modelo de mediación obligatoria se ha demostrado generador
de resultados positivos, como lo demuestra la alta incidencia de las
mediaciones en Italia, donde así se regula por ley.
Sobre la base de los
datos y el análisis anterior, el estudio concluye que, a nivel legislativo,
hay dos posibles cursos de acción. En
primer lugar, los legisladores de la UE deberían considerar la posibilidad
de optar por la implantación de la
mediación obligatoria en ciertas categorías de casos. En segundo lugar,
la UE debería establecer la teoría de "número de relación equilibrada".
Bajo este enfoque, que no requiere un cambio en la legislación, los Estados
miembros, utilizando cualquier política a favor de la mediación de su
elección, tendrá que determinar un número objetivo claro, lo que
representa un porcentaje mínimo de las mediaciones que se realizan todos los
años. A la luz de las políticas
que han demostrado generar mediaciones en la UE, es probable que todos los
miembros de los Estados miembros coincidirán de forma natural en la
elección de otras similares.
Por último, el
estudio muestra que existe un apoyo entusiasta por establecer una serie bien
definida de medidas no legislativas
destinadas a promover la mediación que deben contar con el apoyo inmediato de la
UE y los Estados miembros. Todas
estas medidas se centran en el aumento de la información sobre la
mediación, que conducirían a los litigantes en la práctica a experimentar con
la mediación. El probable impacto
en el uso de mediación real resultante de la aplicación de estas medidas
no puede, sin embargo, estimarse con precisión.
En general, las
respuestas del estudio transmiten el mensaje de que la forma más
efectiva de poner la mediación en el mapa de los litigantes de la UE pasa por
establecer una regulación normativa que vaya más allá de la simple invitación a
los litigantes civiles y comerciales para reunirse con un mediador
primero.”
avl140205
